Aunque en un primer momento, a la vista de los hechos del caso, uno podría llegar a cuestionar el acierto del Tribunal (como ocurrió con el tema Oreo/Morenazos), lo cierto es que es profundizando en la lectura de la fundamentación de la sentencia cuando uno (al menos quien escribe) reconfirma la hiper especialidad que presenta un caso de competencia desleal y de lo cuidadoso que hay que ser en su preparación.
El enjuiciamiento del caso comienza así: el legislador español optó por “asumir de manera consciente y deliberada un planteamiento liberal con respecto a la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas, al establecer, como regla general, la libertad de imitación” (cita como ejemplo la publicidad comparativa y la imitación de prestaciones). Con tal declaración, a modo de “disclaimer” el TS se adentra en el examen del caso, mediante el análisis de los diferentes preceptos invocados por Mr. Wonderful, que actúa como parte demandante, contra Ale-Hop, alegándose en la demanda competencia desleal por imitación de prestaciones ajenas, actos de confusión, aprovechamiento indebido y actuación contraria a la buena fe.
Tras el análisis de los hechos y fundamentos, el Tribunal concentra el análisis del caso en la aplicación del precepto que regula los actos de imitación (artículo 11.2) para, a continuación, sostener que la pretensión basada en la imitación de prestaciones no puede ser acogida.
En primer lugar, porque teniendo Mr. Wonderful diseños registrados para proteger sus prestaciones, no puede pretender acceder a la aplicación de la LCD, lo que podría provocar un derecho de exclusiva nuevo e ir contra la libre imitabilidad de prestaciones consagrada en nuestra ley de competencia desleal. Me pregunto, ¿Por qué no alegó Mr. Wonderful sus diseños? ¿Quizás no eran tan parecidos a los ojos de un usuario informado? ¿Cuándo puede aspirarse a la protección del precepto teniendo derechos de IP registrados, compatibilizando ambas vías que impone el principio de complementariedad relativa? …
Ahondando en el análisis del precepto al caso, la Sala considera que no se probó el riesgo de asociación (sea concebido en su sentido amplio, como en el estricto), sino más bien que el consumidor diferenciaba perfectamente las dos iniciativas empresariales. Incide el Tribunal en que lo que provoca el riesgo de asociación es la imitación de la prestación, en cuanto que goza de singularidad competitiva, no en el empleo de las formas. Solo merecen protección que son singulares y superiores al promedio, nos dice el Tribunal Supremo. Pero también recuerda que la idoneidad para generar asociación puede quedar contrarrestada por formas tan diferentes que la eliminen. Y aquí, trae a colación el tuit de una influencer que decía “Y ahora voy a Ale-hop, que es el Mr. Wonderful de los pobres”.
Y en el caso se valida la conclusión alcanzada por la Audiencia Provincial de Valencia, según la cual no cabe apreciar riesgo de asociación porque las prestaciones de Ale-Hop vienen diferenciándose entre los consumidores por la característica imagen de la vaca con cencerro a la puerta de sus establecimientos y por el uso de su marca. Y ello hace que la conducta de Ale-Hop no sea idónea. Descarta el Tribunal que la estrategia de Mr. Wonderful, realizando colaboraciones con terceros titulares de marcas muy conocidas (lo que según la demandante contribuiría a que el consumidor pensara que los productos de Ale-Hop también fueran una colaboración de ésta con Mr. Wonderful) pudiera producir asociación entre los consumidores, incidiendo en el referido tuit de la influencer (a la que ya puede estar agradecido Ale-Hop, dicho sea de paso).
Tampoco apreció el Tribunal Supremo motivos para corregir la apreciación del Juzgado y del Tribunal de primera y segunda instancia, en cuanto a que no apreciaron la concurrencia de los requisitos que habilitarían a considerar el aprovechamiento del esfuerzo ajeno. Esta modalidad protege la inversión (tiempo y dinero, esto es esfuerzo) realizada por el creador de la prestación original y sanciona el apoderamiento de tal inversión por parte del responsable de la prestación imitadora, que se ahorra de dicha imitación a costa del otro (aprovechándose). El Tribunal Supremo no consideró que Ale-Hop incurriera en esta práctica, pues cuenta con diseñadores propios, como Mr. Wonderful. Tampoco consideró que se hubiera probado la inversión de Mr. Wonderful.
Finalmente, sobre la alegación de imitación predatoria u obstaculización mediante imitación sistemática que alegó Mr. Wonderful, el Tribunal considera que tampoco quedó acreditado qué porcentaje de los 110 productos calificados de imitadores, suponía sobre el total de prestaciones del catálogo de esa empresa. Tampoco se acreditó que Ale-Hop desplegara una estrategia en el mercado con el afán de impedir la implantación de Mr. Wonderful, ya que se enmarcaba dentro de la de otras empresas que ofrecen en el mercado productos análogos y que responden a un estilo y tendencia comunes: el estilo (japonés) “kawaii”, el “hípster” o el “lettering vintage”, que son de inspiración común y que, además, Ale-Hop ya había empleado con anterioridad a Mr. Wonderful, si bien optando con acabados de color diferentes. Es decir, tal estrategia de Ale-Hop tenía justificación competitiva y descarta la finalidad predatoria u obstaculizadora.
Desde luego, lo que hay que reconocer a la sentencia es el esfuerzo sintetizador y recopilatorio de la doctrina sentada en los últimos años por el Tribunal Supremo en materia de competencia desleal, que bien merece ser tenida en cuenta cuando cualquier operador tenga que enfrentarse a la aplicación de la ley de competencia desleal.
Fernando Ortega
Abogado
